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Migranti, perché non è possibile impugnare il decreto del Tar

di Aldo Travi

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Nei confronti dei decreti di questo genere emessi dal Presidente di un Tar, il codice del processo amministrativo prevede soltanto la possibilità di richiedere la revoca

19 agosto 2019

4' di lettura

Il Presidente del Tar Lazio, con decreto del 14 agosto scorso, ha accolto l'istanza cautelare proposta nei confronti del provvedimento emanato dal Ministro dell'interno, di concerto con il Ministro della difesa e il Ministro delle infrastrutture, che aveva vietato l'ingresso, il transito e la sosta della nave Open Arms “nel mare territoriale nazionale”. Di conseguenza ha disposto che sia consentito l'ingresso della nave in acque italiane e in particolare «che sia prestata immediata assistenza alle persone maggiormente bisognevoli».

Il ministro dell'Interno Matteo Salvini ha annunciato l'appello al Consiglio di Stato contro il decreto cautelare del Tar, cosa non prevista dal nostro ordinamento.

Nei confronti dei decreti di questo genere emessi dal Presidente di un Tar, il codice del processo amministrativo prevede soltanto la possibilità di richiedere la revoca, per qualsiasi motivo, allo stesso Presidente. Ciò si spiega col fatto che il decreto cautelare è un atto ‘provvisorio', destinato ad essere verificato dallo stesso Tar in sede collegiale nella sua camera di consiglio successiva: in quell'occasione il collegio valuterà, con una propria ordinanza, se confermarlo o riformarlo, e provvederà in via definitiva nelle forme ordinarie sulla richiesta di misure cautelari. Il codice del processo amministrativo prevede in questo caso che l'ordinanza del collegio, essa sì, sia passibile di appello (art.62).

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Nell'ottobre scorso un decreto legge aveva espressamente introdotto l'appello contro i decreti cautelari dei Presidenti di Tar in materia di ammissione o esclusione di società sportive ai campionati professionistici (decreto legge n. 115/2018), ma il decreto legge non fu convertito e perse perciò ogni efficacia anche nella peculiare materia considerata. E il Consiglio di Stato, all'inizio di quest'anno, ha confermato che non è consentito l'appello contro un decreto cautelare del Presidente di un Tar (Cons. Stato, sez. IV, ord, 11 gennaio 2019, n. 39).

Il decreto è stato emesso dal Presidente del Tar in via d'urgenza, come è previsto dal codice del processo amministrativo per i casi in cui non sia possibile – per la gravità della situazione – la trattazione secondo il calendario delle camere di consiglio del collegio; la trattazione in sede collegiale si terrà il 9 settembre e in quella occasione il Tar deciderà se confermare o meno il decreto.

Il decreto del Presidente del Tar Lazio si basa su due ordini di considerazioni. In primo luogo richiama le condizioni di evidente difficoltà della nave (riconosciute anche nelle premesse del provvedimento ministeriale) nell'area di soccorso e ricerca (acronimo ‘SAR') della Libia e gli obblighi che ne derivano a carico dello Stato italiano, in base alle norme del diritto internazionale in tema di soccorso. Si tratta quindi di considerazioni che trovano riscontro anche nei rilievi formulati dal Presidente della Repubblica nella sua lettera ai Presidenti del Senato e della Camera e al Presidente del Consiglio dell'8 agosto scorso, in occasione della promulgazione della legge di conversione del c.d. decreto sicurezza-bis. In estrema sintesi, in base alla nostra Costituzione anche le leggi ordinarie (come è anche il decreto sicurezza-bis) non possono derogare agli obblighi assunti dallo Stato italiano con convenzioni internazionali.

Quanto alle condizioni della nave, è stata ritenuta contraddittoria l'affermazione contenuta nel provvedimento ministeriale secondo cui si sarebbe configurato un passaggio “non inoffensivo” in base alla Convenzione ONU di ‘Montego Bay”, recepita anche dall'Italia nel 1994: il passaggio “non inoffensivo” è identificato dall'art.19 di tale Convenzione con situazioni precise, elencate puntualmente, di pericolo per la pace, il buon ordine e la sicurezza dello Stato e che non attengono certo al soccorso in mare di naufraghi o di rifugiati.

In secondo luogo il decreto presidenziale richiama le condizioni di stress anche psicologico delle persone soccorse e rimanda a un'esigenza imprescindibile di umanità.

Ferme restando le ragioni del decreto e l'impossibilità di un appello al Consiglio di Stato prima dell'ordinanza del Collegio, la presentazione di appelli, di richieste di revoca, ecc., nulla toglie alla circostanza che il decreto del Presidente del Tar sia ‘esecutivo'. Anche l'appello non sospende la sua esecuzione e perciò non viene meno l'obbligo per l'amministrazione di eseguirlo lealmente.

Né su tale obbligo può incidere un nuovo provvedimento ministeriale, se emanato dal solo Ministro dell'Interno, in presenza di una legge che richiede invece il “concerto” con il Ministro della Difesa e il Ministro delle Infrastrutture.

L'obbligo per l'amministrazione di eseguire i provvedimenti del giudice rappresenta – insieme con l'indipendenza del giudice - uno dei fondamenti dello Stato di diritto, in cui si concreta la garanzia dei cittadini nei confronti dei poteri pubblici in un Paese libero. Non è casuale che oltre centocinquant'anni fa, nel 1865, quando venne approvata la legge per l'unificazione amministrativa che poneva fine alle amministrazioni pre-unitarie, il Parlamento italiano volle precisare che le “amministrazioni” (nessuna esclusa) avrebbero dovuto “conformarsi” alle decisioni del giudice. Anche la Costituzione repubblicana proclama gli stessi principi e d'altra parte riconosce che l'ultima parola, rispetto alla verifica della legittimità degli atti amministrativi, spetta al giudice.

La Corte costituzionale e la Corte europea dei diritti dell'uomo hanno ricordato più volte che il diritto del cittadino di agire in giudizio nei confronti dell'amministrazione ha come necessario corollario, oltre che la possibilità di una tutela cautelare, anche il dovere per l'amministrazione di eseguire i provvedimenti giurisdizionali. L'inesecuzione di un provvedimento del giudice da parte dell'amministrazione può comportare responsabilità penali; si deve però essere consapevoli, e questo è veramente decisivo, che rappresenta prima ancora la violazione di un caposaldo dello Stato di diritto, su cui si regge l'ordine civile anche nel nostro Paese.

*professore di Diritto amministrativo nell'Università Cattolica di Milano
Membro del direttivo dell'associazione ITALIASTATODIDIRITTO