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Più peso alla privacy per tutelare la concorrenza sul web

di Giovanna De Minico

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(Mikael Damkier - stock.adobe.com)

1 aprile 2022

3' di lettura

Il disegno di legge sulla concorrenza tenta di adeguare la Legge antitrust alla dimensione virtuale dei mercati. L’art. 29 prevede l’abuso relativo di dipendenza economica, quando il titolare di una piattaforma esercita verso i clienti business un superior bargaining power, ponendoli in una situazione di sudditanza. Amazon, Apple store e i motori di ricerca gestiscono piattaforme indispensabili al cliente del mercato all’ingrosso per fornire i suoi servizi ai consumatori finali. La fattispecie si lascia guidare fino a un certo punto dall’autorevole precedente dell’art. 12 della legge tedesca antitrust. Essa introduce una figura speciale di abuso, dove lo squilibrio contrattuale è circoscritto al rapporto negoziale con i propri clienti, non investendo l’intero mercato. E fin qui si siamo limitati a copiare la previsione tedesca, poi la novità italiana: una valutazione legale tipica. Si presume l’asimmetria contrattuale nel titolare della piattaforma per il semplice fatto che lui ne disponga e anche in virtù del suo ruolo “determinante”, lasciando che la prova contraria, quasi diabolica, pesi sul presunto incumbent. Costui dovrà dimostrare che il suo cliente business non versi in una situazione di timore economico verso di lui, potendosi sganciare in ogni momento e trovando altrove fornitori dell’accesso a migliori condizioni.
Secondo gli economisti la chance migratoria presuppone che il dominante abbia accesso ai libri contabili altrui, perché deve provare che i costi sostenuti dal cliente siano recuperabili quando si sposta su un’altra piattaforma. Una prova così impervia da convertire la presunzione in assoluta, assegnando al dominante la patente di cattivo imprenditore a prescindere.

Sarebbe stato preferibile che il nostro art. 29 avesse seguito il sano pragmatismo tedesco, che non ha imposto presunzioni, lasciando al case by case l’accertamento dell’effettivo squilibrio contrattuale. Un modo di procedere essenziale, se si considera che qui si impongono misure di comportamento ex ante per equiordinare le parti di un rapporto disallineato, senza accertare prima l’insufficienza dei rimedi antitrust a dinamizzare il mercato. La prova è offerta dalla linea normativa pregressa: il legislatore non si era sottratto a questa verifica quando ha disegnato la disciplina asimmetrica nei mercati delle telecomunicazioni

Per queste ragioni l’intervento innovativo del nostro decisore politico è come il percorso di quel funambolo, che si muove lungo un filo, incerto tra rimanere in equilibrio o cadere. La nostra immagine forte sottolinea che il d.d.l. in esame incrementa l’incertezza dei traffici economici sia per le espressioni indeterminate sparse qui e là, sia per aver invertito la traiettoria del diritto antitrust. L’originaria flessibilità delle sue previsioni da accertarsi caso per caso sparisce nella valutazione legale tipica, destinata a diventare una presunzione assoluta di dominanza per le riflessioni prima esposte.

Infine, se il nuovo abuso dovesse passare senza correzioni, il nostro diritto antitrust sarebbe più severo di quello europeo, che ha già in cantiere con il Digital markets act (Dma) una disciplina asimmetrica, ma più dolce e più aderente ai fatti economici per le piattaforme. Ne conseguirebbe un contrasto tra discipline, che non si potrebbe risolvere con la prevalenza della nostra grazie alla clausola del Dma. Questa fa sì salve le discipline diverse degli Stati membri, ma nel limite dell’armonizzazione dei mercati. Se si dovesse applicare l’art. 29, il nostro mercato, schiacciato dalla pesantezza della disciplina, sarebbe disarmonico rispetto al mercato unico. Se gli si concedesse tale autonomia regolatoria, i nostri imprenditori sarebbero gravati da oneri ben maggiori di quelli dei tedeschi. Per questa ragione il contrasto tra discipline va corretto il prima possibile, perché la risoluzione ex post nelle sedi giudiziarie lascerebbe fermi i danni già prodottesi.

Riconfermiamo il nostro favore alle novità del diritto antitrust, purché tenute lontane dalle valutazioni legali tipiche. Ribadiamo invece l’importanza di scegliere un criterio ermeneutico capace di cogliere la novità dei mercati virtuali. Pensiamo a una lettura tecnologicamente orientata della legge antitrust, libera dalle antiche suggestioni price based, incentrate sull’aumento del prezzo come unico indizio dell’abuso. Parliamo di un passaggio ideologico importante, che impone criteri sintomatici dell’abuso alternativi al prezzo: la riduzione della privacy.

Questa interpretazione della legge antitrust ha il pregio di essere in linea con l’evoluzione tecnologica, di lasciare immutata la sua formulazione letterale, di proteggere la competizione anche nelle piazze virtuali, e di saper condannare abusi aggressivi, che altrimenti, mentre si cambia la legge antitrust, continuerebbero a crescere all’ombra dell’impunità.

Professoressa di Diritto costituzionale, Università Federico II Napoli